El Tanteo y el Retracto en la Ley General de la Vivienda (página 2)

Partes: 1, 2

Identificar los errores en la redacción de la
figura del tanteo y el retracto en la Ley General de la
Vivienda.

Demostrar las consecuencias de la incorrecta
redacción de la figura del tanteo y el retracto en la
Ley General de la Vivienda.

Tareas científicas

• Sistematización del estudio documental de la
  figura del tanteo y el retracto.

• Determinación de los errores en la
  redacción de la figura del tanteo y el retracto en la
  Ley General de la Vivienda

• Elaboración de un plan de medidas que
  demuestre las consecuencias de la incorrecta redacción
  de las figuras del tanteo y el retracto en la Ley General de
  la Vivienda.

Tipo de investigación

La investigación llevada a cabo desde el punto de
vista jurídico fue una investigación
sociojurídica, debido a que se realizó un
análisis de la redacción de las figuras del tanteo
y el retracto en la legislación de la Vivienda, para poder
determinar las deficiencias de este y su repercusión en el
trabajo de los operadores del Derecho.

Métodos de
investigación

La investigación se sustenta en el método
dialéctico materialista, cuyo enfoque rector
permitió describir la dialéctica del desarrollo del
proceso estudiado, revelar sus contribuciones y elaborar los
fundamentos teóricos para la concepción de la
redacción de las figuras del tanteo y el
retracto.

Métodos del nivel
Teórico

• Analítico-Sintético:
  Permitió analizar la problemática en
  cuestión, así como la información que se
  fue obteniendo con el objetivo de ser claros y precisos en
  determinar la información pertinente y de mayor
  relevancia.

• Exegético-Analítico: Para
  verificar la correspondencia de la norma con la realidad
  socioeconómica.

• Histórico-Lógico:
  Permitió revelar las tendencias históricas de
  la figura del tanteo y el retracto en la Isla de la Juventud,
  a través del estudio documental que permitió
  confirmar el estado del arte de la problemática
  estudiada.

Métodos del Nivel
Empírico.

• Estudio de documentos: Revisión de
  bibliografía sobre el tema.

• Encuestas a Juristas y Jueces, para conocer sus
  opiniones al respecto.

Selección de la muestra

Población: Se determinó como
delimitación espacial 10 expedientes de la
Dirección Municipal de la Vivienda.

Muestra: Los operadores del derecho que laboran
en la vivienda (10).

Capítulo 1:

Referencia
teórico-doctrinal de la figura del tanteo y el
retracto.

1.1) Tanteo y retracto en el Derecho Español
(hasta el siglo XIX).

Luego de la caída del Imperio Romano, uno de los
documentos más célebres de la época que
marcó el primer momento importante a citar, de intento de
acumulación de reglas civiles, fue el Libro de los Jueces
o Fuero Juzgo (654 D.C.), que en materia de compraventa
abarcó disposiciones que en cierto modo subyacen en
preceptos modernos; pero no trató los
retractos.

Durante la época del feudalismo, continuaron las
disposiciones del Fuero Juzgo, y junto a ellas pero de manera
independiente, disposiciones privilegiadas de la nobleza y el
clero y las prerrogativas del pueblo con el establecimiento de
los municipios y la concesión de especiales derechos, que
vinieron a constituir los llamados Fueros municipales.

El retracto gentilicio fue el primero en surgir en la
historia legislativa española, regulado en los Fueros
municipales, pues la familia constituía un organismo de
más amplitud que la familia moderna, y era de verdadero
interés público que la propiedad no saliera de la
misma. En los Fueros de Logroño, Sepúlveda, Cuenca,
Alcalá y otros, se consignaron interesantes disposiciones
respecto a los derechos reales, de tanteo, y al retracto
gentilicio.

El Fuero Viejo de Castilla (1356), que dedica a la
materia de contratación pocas leyes, le concedió
gran importancia al retracto gentilicio, regulándolo en el
libro 4to, Título 1ro, leyes 3ra y 4ta. Este tipo de
retracto consistía en el derecho que tenían los
parientes más próximos para adquirir por sí
los bienes raíces de sus parientes, vendidos a un
extraño, ofreciendo al comprador el precio que
había dado por ellos (ley 3ra) y a su vez este derecho
podía ser utilizable dentro del plazo de nueve días
contados, no desde la fecha del contrato, sino desde que se
entregaba al comprador la cosa vendida, haciendo, por tanto,
depender el nacimiento del retracto de la adquisición por
el comprador del jus in re sobre el objeto de la
transmisión (ley 4ta).

Las Leyes de Estilo, más que leyes, fueron
decisiones de la jurisprudencia de los Consejos del Rey, formada
inmediatamente después de la promulgación del Fuero
Real, para entenderle y aplicarle. En ellas se dedicaron
también dos leyes a la materia de los retractos: la 220 y
la 230.

En Las Partidas (1265), se nos presenta un cuadro
bastante completo de los derechos reales y personales y de los
contratos, pero no se ocupa del retracto gentilicio. Sólo
se ocupa del retracto convencional y del de comuneros.

En el reinado de los monarcas católicos, se
promulga el Ordenamiento Real, llamado también Ordenanzas
Reales de Castilla (1484), que dedicó dos leyes a los
retractos (leyes 6ta y 7ma, título 7, libro
5to).

Luego, con las Leyes de Toro (1505), se regularon seis
leyes (de la 70 a la 75) en materia de retractos. En la Nueva
Recopilación de las leyes de España (1567) nada se
encuentra respecto al tanteo, el retracto convencional ni el
gentilicio, y casi nada relativo a las demás instituciones
del derecho civil.

Promulgada en 1805 la Novísima
Recopilación de las leyes de España, que es una
copia de la Nueva Recopilación, se dedica un
epígrafe en el título XIII del libro.X, denominado:
"De los retractos, y derecho de tanteo", y esto significa un
aporte de gran importancia a este nuevo cuerpo legal en cuanto a
la denominación e intento de tipificación de las
figuras.

El Proyecto de Código Civil de 1836 en sus
artículos 1.152 y 1.153, fijaba el momento de
actuación del tanteo en la "celebración de la
compraventa". No obstante, el artículo 1.175 del mismo
proyecto afirmaba que el retracto producía el efecto de
subrogación del retrayente en lugar del comprador,
considerándose la venta primera como hecha a favor de
aquél, o sea, reputando la venta válida, pero
ubicando al retrayente en lugar del comprador. La venta no es
nula, ni el retracto es segunda venta.

De este modo quedaron reguladas en España las
instituciones del tanteo y el retracto, hasta que en 1851 tiene
lugar el proyecto de Código Civil, que trataremos
más adelante, en el que algunas de las modalidades de
estas instituciones sufrieron modificaciones y otras fueron
abolidas.

1.2) Los Derechos de Tanteo y de Retracto en el
Código Civil Cubano de 1987 y en el Derecho
Comparado.

El Código Civil cubano de 1987 dedica en su Libro
Segundo (Derecho de Propiedad y otros Derechos sobre Bienes) el
Capítulo IV del Título Tercero, a los derechos de
tanteo y retracto, regulándolos en los artículos
del 226 al 231.

El artículo 226.1 de dicho código
establece "El derecho de tanteo faculta a una persona designada
por la ley a adquirir un bien por el precio convenido o el legal,
según el caso, con preferencia a otro adquirente, cuando
su propietario pretenda enajenarlo"; por lo que entendemos que
para el legislador cubano el derecho de tanteo es un derecho de
preferente adquisición y que uno de los presupuestos para
que este tenga lugar es que el propietario aún no haya
enajenado el bien. De la lectura de este artículo llegamos
a la conclusión que el tanteo que regula es el legal y no
el convencional.

El apartado segundo del artículo 226 establece:
"Con la finalidad que el titular del derecho pueda ejercitarlo,
el vendedor tiene la obligación de darle cuenta de las
condiciones de la venta que se propone realizar". Para nuestro
país, constituye una obligación, estipulada por
ley, la que tiene el futuro vendedor de la cosa, de hacerle saber
al comprador de la venta que pretende realizar; pero no establece
expresamente que efectos tendría si se incumple esa
obligación. Cabría entonces pensar en la
solución que ofrece el artículo 293 del
Código Civil que establece que cuando el acreedor no puede
obtener el cumplimiento de una obligación o sólo
puede lograrlo de modo inadecuado, el deudor está obligado
a reparar los daños y perjuicios resultantes salvo que el
incumplimiento no le sea imputable.

El Derecho de Retracto lo regula el Código Civil
Cubano en el artículo 227, como la facultad que tiene una
persona designada por la ley para adquirir el bien vendido,
subrogándose en el lugar y grado del comprador, mediante
el reembolso del precio de la venta, de los gastos del contrato y
de cualesquiera otros útiles y necesarios, incluidos los
realizados en el propio bien. Este artículo define el
Retracto Legal, y precisa que no se podrá hacer uso del
Derecho de Retracto sin reembolsar el retrayente el precio de la
venta, los gastos del contrato y de cualesquiera otros
útiles y necesarios, incluidos los realizados en el propio
bien, y que además, lo que opera es una subrogación
del titular del derecho de retracto en el lugar y grado del
comprador de la cosa sobre la que recae dicho derecho
real.

Para el Código Civil Español el retracto
legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa
por compra o dación en pago, según el
artículo 1.521. A su vez, el artículo 1.518
ratifica que el vendedor no podrá hacer uso del derecho de
retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y
además los gastos del contrato y cualquier otro pago
legítimo hecho para la venta, además de los gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

El Derecho de Retracto lo regula también el
Código Civil Peruano de 1991, otorgándole a
determinadas personas la facultad de subrogarse en el lugar del
comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa, previo reembolso al adquirente del precio, los
tributos y gastos pagados por éste. En las ventas hechas
por remate público es improcedente el retracto.

Tienen derecho al retracto:

1- El arrendatario, conforme a la ley de la
materia;

2- El copropietario, en la venta a terceros de las
porciones indivisas;

3- El litigante, en caso de venta por el contrario del
bien que se esté discutiendo judicialmente;

4- El propietario, en la venta del usufructo y
viceversa;

5- El propietario del suelo y el superficiario en la
venta de sus respectivos derechos;

6- Los propietarios de predios urbanos divididos
materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de
propietario sin someter las demás partes del bien a
servidumbres o a servicios que disminuyan su valor;

7- El propietario de la tierra colindante, cuando se
tata de la venta de una finca rústica cuya cabida no
excede de la unidad agrícola o ganadera mínima
respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no
excedan de dicha unidad.

El orden de preferencia para el caso de la pluralidad de
retrayentes es éste mismo, que es diferente al regulado en
el Código Civil Peruano de 1936.

El Código Civil de la República Popular de
Hungría de 1959 regula el Retracto Legal y lo denomina
"retroventa legal", teniendo preferencia a los derechos de
prioridad concedidos por contrato; pero solamente estipula el
plazo para ejercitarlo, y que el precio de la retroventa
será igual al precio de venta original. No lo define y le
da muy poco tratamiento a esta institución.

El Código Civil de Venezuela de 1982 trata el
Retracto legal como causa de resolución de la venta, en
los artículos del 1546 al 1548. Entiende que Retracto
Legal es el que tiene el comunero de subrogarse al extraño
que adquiera un derecho en la comunidad por compra o
dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en
el contrato. Regula también que este derecho no puede ser
ejercitado mientras la cosa no pueda dividirse cómodamente
o sin menoscabo. Permite que dos o más copropietarios
hagan uso del retracto, siempre y cuando lo hagan a prorrata de
la porción que tengan en la cosa común.

El artículo 228 del Código Civil Cubano de
1987 establece: "Si en la Ley se dispone que una persona tiene
derecho preferente a la adquisición, se presume que sus
facultades incluyen tanto el derecho de Tanteo como el de
Retracto"; y el 229, que "El derecho de Retracto no puede
utilizarse por quien, oportunamente notificado de la
proposición de venta, no ejercitó el derecho de
tanteo".

Para el caso de que se haya notificado en tiempo y
forma, y el titular del derecho de Tanteo lo ejercite, puede
recuperar la cosa por el precio de la venta, de los gastos del
contrato y de cualesquiera otros útiles y necesarios,
incluidos los realizados en el propio bien.

El derecho de Tanteo supone como efecto posterior para
el caso de haberse notificado y no haberse ejercido, la
posibilidad de ejercitar el derecho de Retracto, con el fin de
recuperar la cosa, es decir, podría decirse que el derecho
de Retracto es la continuación del derecho de
Tanteo.

Si el vendedor no cumple con la obligación de
darle cuenta al titular del derecho de Tanteo de las condiciones
de la venta que se propone realizar, y por consiguiente el
titular del derecho no pudo ejercitar el Tanteo, y tampoco el
Retracto, entonces el vendedor tendrá que cumplir con lo
establecido en el artículo 293 del Código Civil
Cubano antes mencionado relativo al incumplimiento de las
obligaciones, y reparar los daños y perjuicios
resultantes, salvo que el incumplimiento no le sea
imputable.

El artículo 230 del Código Civil Cubano se
refiere al término de caducidad de los derechos de Tanteo
y Retracto legales, para ambos treinta días, desde que su
titular haya tenido conocimiento de la venta. No se atiende al
momento de la inscripción en el registro de la Propiedad
puesto que en Cuba no se inscriben los títulos de
propiedad de viviendas expedidos por la Reformas Urbana por
considerarse que no cumplen los requisitos que para su
inscripción se exigen. Por otra parte, la
inscripción en el Registro resulta importante si operase
en nuestro país el Retracto convencional (derogado por la
Orden Militar No. 191 de 1901), para evitar el conflicto de
cómo probar que hubo venta con pacto de retro o no y
otorgarle publicidad; pero para nosotros el Retracto que se ha
establecido es el legal, que tiene su propio mecanismo de
publicidad.

El plazo que el B.G.B otorga para ejercitar el derecho
de Retracto en el caso de bienes inmuebles es de treinta
años y para los bienes muebles es de tres años.
Establece que si las partes pactan un plazo, se atenderá a
este y no al legal (artículo 503). Para el derecho de
Tanteo establece que sólo puede ser ejercitado hasta el
transcurso de dos meses después de la recepción de
la notificación tratándose de fincas, y de una
semana en el caso de bienes muebles.

El término para el Código Civil
Francés de 1804 es de cinco años y no puede ser
prorrogado. Si el vendedor no ejercita la acción en ese
tiempo, el comprador pasaría a ser propietario de modo
irrevocable. Lo mismo sucedía en el Código Civil
Italiano de 1865, sin embargo en el de 1942, el término no
podía superar los dos años en la venta mobiliaria,
y de cinco en la inmobiliaria.

El Código Civil Argentino de 1869 otorga tres
días para ejercitar el derecho de preferencia en el caso
de los bienes muebles y diez días para los inmuebles,
contados a partir de que el comprador le hubiere hecho saber la
oferta al vendedor originario. Pasado este tiempo sin que el
vendedor haya hecho uso de su derecho de preferencia, éste
queda perdido, y el comprador puede realizar la venta a favor de
un tercero, sin contraer responsabilidad alguna con
relación al vendedor que ostentaba el derecho de
preferencia.

El derecho de Tanteo caducará a los tres
días si recae sobre un bien mueble, para el Código
Civil de Brasil de 1916, y a los treinta días para los
inmuebles (artículo 1153). El Código Civil Mexicano
de 1928 (D.F) otorga un plazo de tres días para los bienes
muebles, y de diez días para los inmuebles. Este es el
mismo plazo que se da por el Código Civil de la R.S.F.S.R
de 1964 para el derecho de prioridad que comprende al Tanteo y al
Retracto.

El artículo 231 del Código Civil Cubano de
1987 establece que en los casos en que para la transmisión
de un bien inmueble se requiera la autorización previa de
un órgano u organismo estatal y, a la vez, se la conceda
al Estado el derecho de Tanteo respecto a dicho bien, el
término para ejercitarlo se empieza a contar desde el
momento en que se presenta la solicitud da autorización.
Se entiende entonces que a partir de este momento es que se
cuentan los treinta días para que el Estado ejercite su
derecho de Tanteo. Si la venta resultare válida, con la
autorización, sería prácticamente imposible
el Retracto.

El artículo 523 del Código Civil Cubano
establece: "la comunidad de bienes que resulte entre coherederos
se rige, en lo pertinente, por las disposiciones referentes a la
copropiedad por cuotas"; por lo que, en principio,
podríamos entender entre coherederos existen los derechos
de Tanteo y Retracto legales que se regulan para los
copropietarios por cuotas.

El artículo 163.1 y 2 del Código Civil
Cubano establece que un copropietario, antes de enajenar su parte
a un tercero, debe ofrecer su cuota en Tanteo a los demás
copartícipes, y que estos copropietarios tienen el derecho
de subrogarse por Retracto, en el lugar y grado del adquirente
cuando no se les haya hecho la oferta de venta y ésta se
hubiese efectuado. Por otra parte, el apartado tercero del
mencionado artículo resuelve la situación de la
pluralidad de copropietarios interesados en la compra,
estableciendo que los derechos de Tanteo y Retracto se ejercen a
prorrata según las cuotas de cada uno.

1.3) Tanteo y Retracto en Cuba.

Cuando ha sido usado el vocablo tanteo en nuestra
legislación tradicional ambos derechos se encuentran
comprendidos, por tener la misma finalidad, de tal suerte que
quien tiene el derecho de tanteo le asiste también el de
retracto, porque si así no fuera y se concediera el tanteo
sin el retracto, el fin de aquel pudiera eludirse
fácilmente por el obligado al aviso y quedar sin efecto la
preferencia. En fin, para conseguir ésta puede ejercitarse
la acción, lo mismo ofreciendo el tanteo antes de la
consumación de la venta, que intentando el retracto del
bien enajenado. Alberto Blanco opinaba lo mismo, y citaba la
Sentencia del Tribunal Supremo de España de 22 de
noviembre de 1901 "que dice que el derecho de tanteo implica el
de retracto; por lo que igualmente pudiera estimarse que el de
retracto implica el de tanteo… a más de que en el orden
práctico muchas veces se confunden ambos
derechos".

El Retracto era considerado, por ALBERTO BLANCO una de
las causas de extinción del contrato de compraventa, y es
además un verdadero derecho real sobre el objeto,
ejercitable no solamente contra el vendedor, sino contra los
terceros adquirentes, en cuyo lugar se subroga quien tiene
derecho al retracto.

En el contrato de permuta no se puede aplicar el
régimen del retracto, pues este derecho real sólo
permite la subrogación del retrayente en lugar de un
tercero comprador mediante el abono del precio que este pagase;
condición que no puede cumplirse en la permuta al no
existir el dinero como objeto, por lo que en definitiva no
serían aplicables a ella las normas correspondientes al
retracto, y desde luego tampoco podrán aplicarse las
relativas al derecho de tanteo, pues quien lo ejercita
está obligado al pago de un precio que no existe en el
caso de la permuta. La donación no puede realizarse bajo
condición, ni revocarse (artículo 376 del
Código Civil Cubano de 1987), por lo que esta
condición resolutoria del contrato tampoco le es
aplicable. En todo caso, no hay en ella ningún elemento de
onerosidad de manera alguna.

El retracto podía ser convencional cuando
tenía su origen en una estipulación contractual, y
lo ejercitaba para recuperar un bien quien había sido su
propietario y lo había enajenado; y legal, cuando
tenía como titular a aquella persona que la ley autorizara
a subrogarse en lugar del comprador.

Capítulo 2.

Análisis
de las figuras de tanteo y retracto.

2.1) El derecho de Tanteo.

El Derecho de Tanteo es el derecho de preferencia que
una persona tiene para la adquisición de una cosa, en el
caso de que el dueño quiera enajenarla. Es presupuesto
fundamental para que pueda ocurrir el tanteo que no se haya
producido todavía la enajenación de esa cosa sobre
la que recae ese derecho. Para GÓMEZ DE LA SERNA, el
derecho de Tanteo es la prelación de comprar la cosa por
el tanto al tiempo de la celebración del contrato. Para
CLEMENTE FERNÁNDEZ, el derecho de Tanteo es el concedido a
alguna persona para comprar la cosa al tanto, si se ofrece al
tiempo de celebrarse el contrato. En virtud del Tanteo, dijo
PLANAS CASALS, el comprador para el caso de que el vendedor
pudiese vender la finca a una tercera persona, se reserva el
derecho de volverla a adquirir por el mismo precio y en las
mismas condiciones en que la adquiriese el comprador si quisiera
o le conviniere hacerse.

Momento en que normalmente opera:

El derecho de Tanteo funciona normalmente entre el
contrato encaminado a la transferencia de la cosa del que
sólo nace la obligación de transferirla, y la
enajenación o transferencia de ésta, mediante su
tradición al comprador. De esta manera, A
celebraría con un tercero la compraventa de la cosa, y
debería notificar a B que la ha vendido, para que si
éste quiere adquirirla, ejercite su derecho de tanteo, en
cuya virtud poniéndose en el lugar del comprador, haga que
en vez de a éste, la cosa se le entregue o transmita a
él.

Naturaleza Jurídica:

El derecho de Tanteo es considerado por muchos autores
como derecho real en atención al derecho de preferencia
que concede para la adquisición de la cosa. CAMPUZANO,
citado por CASTÁN, se muestra contrario a esta
teoría al decir que el derecho de tanteo no encierra
más que una obligación personal por parte del
dueño que va a enajenar una finca, de dar parte de la
enajenación que se propone verificar, el que tiene a su
favor el precitado Derecho de tanteo, careciendo de la nota erga
omnes, pues si se quiere hacer efectivo contra quien ya ha
adquirido la finca, deja de ser tanteo para convertirse de hecho
en retracto.

Registro:

Puesto que los derechos reales se ejercen contra todos y
de todos se puede exigir respeto, parece natural que se
posibilite o facilite su conocimiento a todos pues no
sería equitativo exigir respeto para una cosa desconocida,
y sobre todo, sancionar luego con una pena la falta de respeto
que sea consecuencia del desconocimiento involuntario. Por esto,
los hechos por los que se adquieran, modifiquen o se extingan los
derechos reales, deben ser de tal modo que ofrezcan medios o
posibilidad de que lleguen a conocimiento de todo el mundo. Sin
esta publicidad no diremos que el derecho real no puede existir;
pero sí que su efectividad queda restringida. Tal es la
función de la publicidad en el mundo moderno, que se
cumple con respecto a los bienes muebles por la posesión,
y a los inmuebles por la organización del registro de la
propiedad. De aquí la importancia y respectiva de la
tradición y de la inscripción.

Efectos:

El tanteo faculta inicialmente para adquirir una cosa
antes que otro, y por el tanto (de ahí su nombre) que
éste habría de dar al que iba a ser enajenada. A
cuyo efecto el dueño de la cosa debe notificar al titular
del tanteo la enajenación proyectada.

El Derecho de Tanteo es un derecho a la
adquisición preferente de una cosa, derecho que se
manifiesta normalmente por tal adquisición antes de ser
enajenada a otro, pero que puede manifestarse por la
adquisición después de la
enajenación.

El Derecho de Tanteo es considerado por muchos autores
como derecho real en atención al derecho de preferencia
que concede para la adquisición de la cosa. CAMPUZANO,
citado por CASTÁN, se muestra contrario a esta
teoría al decir que el derecho de tanteo no encierra
más que una obligación personal por parte del
dueño que va a enajenar una finca, de dar parte de la
enajenación que se propone verificar, el que tiene a su
favor el precipitado derecho de tanteo, careciendo de la nota
erga omnes, pues si se quiere hacer efectivo contra quien ya ha
adquirido la finca, deja de ser tanteo para convertirse de hecho
en retracto. Esta opinión parece confirmarse con la
resolución hipotecaria española de 26-4-1867, que
negó que fuera inscribible el derecho de que se
trata.

El Derecho de Tanteo es un derecho real sobre un
inmueble en virtud del cual las personas a cuyo favor se da
está facultada frente al propietario para la compra
preferente; es decir, que, en caso de venta del inmueble a un
tercero, el titular puede producir mediante una
declaración dirigida al propietario, que éste venga
obligado a transmitirle el inmueble, quedando obligado por su
parte el titular al pago del precio convenido con el
tercero.

2.2) El Derecho de Retracto

Dice DE CASSO, que retracto es la facultad de dejar sin
efecto la venta de una cosa a persona diferente del titular,
después de efectuada y dentro del término legal o
convenido, previo reembolso al comprador del precio por él
pagado, y en su caso, de los demás gastos que
procedan.

La clasificación más importante del
retracto es de acuerdo a su origen: (1) Legal, se otorga por ley
en determinados casos taxativamente establecidos; (2)
Convencional, pacto agregado al contrato de compraventa por el
cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa
vendida reembolsando al comprador el precio de la venta, gastos
del contrato y demás gastos que procedan.

Definición.

Retracto (del latín retractus), es el derecho que
se tiene para dejar sin efecto una enajenación realizada a
tercero, adquiriendo la cosa por el mismo precio y algunos gastos
adicionales, según los casos. El derecho de Retracto es el
que corresponde a determinadas personas por virtud de la ley o de
la expresa convención particular, para rescindir el
contrato de la compraventa celebrado por otras personas,
adquiriendo la finca enajenada por precio equivalente y con
idénticas condiciones que el comprador, con preferencia al
mismo.

Momento en que normalmente opera el retracto:

Como ya hemos referido, el retracto tiene lugar
después del contrato de compraventa y después de la
transmisión (mediante la entrega) de la cosa al comprador.
Por ejemplo, A le entrega la cosa a un tercero y se la entrega,
con lo cual le transfiere la propiedad, y entonces B, que tiene
derecho de retracto, está facultado para adquirirla,
haciendo que el comprador se la transmita a él.

Contra quién se ejercita.

Contra quien es dueño ahora, a diferencia del
tanteo y de la opción que operan contra quien era y sigue
siendo dueño de la cosa.

Forma de operar:

Como la venta ya está consumada, no es posible
que el retrayente pueda ocupar en tal contrato, el puesto del
tercero, sino que sólo es posible imponer una nueva
transmisión del tercero al retrayente; a diferencia de la
opción en la que el optante no desplaza a nadie que
hubiese contraído una relación jurídica con
el dueño, encaminada a transmitirle la cosa, sino que es
él el primero que contrae tal relación.

Finalidad:

La Sentencia de 11 de octubre de 1905 del Tribunal
Supremo de España definió muy bien la finalidad del
Retracto cuando señaló que "la acción de
Retracto tiene fundamental y esencialmente el carácter
real, puesto que su objeto es adquirir la propiedad de una finca
vendida por el primitivo dueño a un tercero,
adquisición que no puede lograrse sino de quien la tenga
en su poder a título de dueño".

Efectos:

El ejercicio del derecho de retracto por el vendedor o
por su derechohabiente dentro del plazo fijado en la
inscripción repone las cosas al estado que tendrían
si la venta no se hubiese verificado, suponiéndose en
cierto modo que el vendedor no ha dejado de ser propietario y
recobra la cosa vendida en su primitivo estado, libre de toda
carga e hipoteca impuesta por el comprador, y por el contrario,
una vez consumada la venta por el transcurso del plazo, el
comprador, dueño irrevocable del objeto vendido, si bien
puede devolverlo al primitivo de una promesa de venta que hubiera
nacido o vivido fuera del Registro, nunca conseguirá dar a
esta reventa los efectos resolutorios de la retroventa, sino que,
como los mismos nombres indican, provocaría una
transferencia orientada hacia lo porvenir, en vez de revocar el
dominio con modalidad retroactiva.

Clasificación:

La clasificación más común del
retracto que encontramos es de acuerdo a su origen: (a) Legal,
cuando es otorgado por ley en determinados casos taxativamente
establecidos; (b) Convencional, pacto agregado al contrato de
compraventa por el cual el vendedor se reserva el derecho de
recuperar la cosa vendida reembolsando al comprador el precio de
la venta, gastos del contrato y demás gastos que
procedan.

2.3) Los derechos de Tanteo y de Retracto en la
transmisión de la vivienda. Los errores en su
redacción dentro de la Ley General de la
Vivienda.

Las disposiciones sobre lo referente a la vivienda en
Cuba se regían por el Código Civil Español
de 1889 desde su promulgación.

El 27 de diciembre de 1984 es que se aprueba la Ley
General de la Vivienda, la que dispuso en su artículo 70
que "Cuando se tratare de ceder la propiedad de una vivienda por
una vía que no sea la permuta, ya sean viviendas
adquiridas por lo dispuesto en la presente ley o las que desde
antes hayan sido propiedad del que pretenda cederla, la
cesión deberá hacerse ante notario público
por el precio que acuerden las partes o sin precio alguno y
previa autorización de la Dirección Provincial de
Vivienda, que tendrá el derecho de subrogarse en lugar y
grado del adquirente y recibir la propiedad de la vivienda para
el Estado, abonando al vendedor el precio legal establecido en la
presente ley menos el importe de la parte del precio de la
vivienda que estuviera pendiente de pago, en su caso.

Esa subrogación en lugar y grado del adquirente
no es otra cosa que el derecho de Tanteo, que no sabemos por que
el legislador no lo llamó por su nombre. Muy correcta es
la exclusión de la permuta en este caso. No obstante el
legislador cometió el error de conceder este derecho en
los casos de cesiones en las que no medie precio. También
habla de subrogarse en lugar y grado del comprador, pero si lo
que paga es el precio legal, de haberse ofrecido otro precio, se
estaría subrogando en el lugar del comprador, pero no en
su mismo grado, porque para esto tendría que abonar la
cantidad ofrecida.

No obstante lo dispuesto en este artículo, la
Disposición Especial Octava faculta a al Presidente del
Instituto Nacional de la Vivienda para que, excepcionalmente
autorice entregas y traspasos de la propiedad de viviendas y fije
los precios a pagar distintos a los establecidos en la ley, y sin
sujeción a los requisitos establecidos en ella, incluyendo
el tanteo, mediante resolución fundada y oído el
parecer del Comité Ejecutivo del Órgano Provincial
del Poder Popular.

La Resolución No. 59 de 19 de abril de 1987, del
Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda,
estableció nuevas reglas para la compraventa entre
particulares. En su apartado sexto dispuso: "En todos los casos
de compraventa la Dirección Provincial de Vivienda
ejercerá el derecho de tanteo a favor del Estado y
adquirirá la propiedad de las viviendas mediante el pago
del precio legal.". Este artículo de carácter
imperativo eliminó la posibilidad de que se produzca una
compraventa entre particulares, por lo que en vez de estipular
que en todos los casos la Dirección Provincial de Vivienda
ejercerá el derecho de tanteo, se debió poner que
queda prohibida la venta de inmuebles a otra persona diferente
del Estado.

En esta misma Resolución se establecen algunas
excepciones en las que no ejercerá el Estado el derecho de
tanteo. Estas excepciones son las transmisiones a título
gratuito a favor de ex cónyuges y próximos
parientes o allegados. Otra vez vemos las transmisiones a
título gratuito como excepciones, cuando no pueden serlo
por las causas ya expuestas.

Con respecto a los solares yermos, la Resolución
Conjunta No 1 de 31 de julio de 1987, de los Ministros del
Comité Estatal de Finanzas y de Justicia, el Presidente
del Instituto Nacional de la Vivienda y el Director del Instituto
de Planificación Física, dispuso que quien adquiera
con posterioridad al 30 de septiembre de 1984 un solar yermo
sólo podrá utilizarlo para construir su vivienda;
pero prohíbe la cesión del solar salvo por
herencia, legado o donación a favor de ex cónyuges
o próximos parientes, pues en otro caso sólo
podrá venderlo al Estado por el precio equivalente al del
derecho perpetuo de superficie. Luego, no puede pensarse en
Tanteo ni Retracto para adquisiciones gratuitas.

Con la aprobación en 1988 de la Ley General de la
Vivienda, el régimen legal de la vivienda y los derechos
sobre la misma se rigen por esta ley, así quedó
establecido por su artículo 2. Dentro De los objetivos de
esta ley están los de establecer las reglas para la
transferencia de los solares yermos (artículo 3 c) y de la
propiedad de viviendas que el Estado construye o quedan
disponibles (artículo 3 ch). En este último
quedaron excluidas las viviendas construidas por esfuerzo propio,
no obstante en el Capítulo II "Construcción y
Reparación de Viviendas" Sección Tercera "Derechos
y Deberes en la Conservación de la Vivienda por esfuerzo
propio de la población", se incluyen las que se construyan
con posterioridad a esta ley. Faltarían entonces todas las
construidas con anterioridad; pero, haciendo una
interpretación extensiva del artículo 2, estas
quedarían incluidas en él.

En esta misma sección, en el artículo 13
inciso b, se permite la posibilidad de adquirir un solar yermo
directamente de su propietario o de obtener la cesión de
una azotea para la construcción de una vivienda. Con
respecto al solar yermo, este artículo se complementa en
la Sección Cuarta: "De los Solares Yermos para Construir
Viviendas" cuando en el artículo 21 establece que: "Los
propietarios de solares yermos podrán transferir, mediante
precio o sin precio, la propiedad de esos solares a favor de
personas que lo necesiten para construir sus viviendas, sobre el
supuesto que no existan restricciones urbanísticas que lo
impidan, y previa aprobación de la Dirección
Provincial de la Vivienda, la cual, en todo caso, podrá
ejercer el derecho de tanteo y adquirir para el Estado la
propiedad del solar mediante el pago de su precio
legal".

El precio legal a que se refiere este artículo se
encuentra regulado en el artículo 42 que establece que el
precio legal, será el que fije la Dirección
Municipal de la vivienda de acuerdo con las bases que establezca
el Consejo de Ministros, a propuesta del Comité Estatal de
Precios. Para ello hacen una clasificación en si se trata
de una vivienda nueva, teniendo en cuenta la cantidad de metros
cuadrados, la ubicación y en caso de ser individual si
tuviere jardines o patios, y si se trata de una vivienda del
fondo actual, además de atender a los factores antes
dichos, se tendrá en cuenta el descuento por
depreciación.

No encontramos en esta ley, ni en ninguna posterior el
plazo para dar la aprobación, ni para ejercer el derecho
de tanteo. La Ley General de la Vivienda en su Disposición
Final Cuarta, derogó todas las disposiciones que se
opongan al cumplimiento de esta ley. A nuestro juicio, la ley
aplicable sería el Código Civil, amparado en su
artículo 8 que establece que: "Las disposiciones de este
Código son supletorias respecto a materias civiles u otras
reguladas en leyes especiales."; por tanto, el término que
tendría la Dirección Provincial de Vivienda para
ejercer el derecho de tanteo, sería de treinta días
contados a partir del ofrecimiento, amparado en el
artículo 230 del Código Civil que establece
éste término como un término de
caducidad.

Respecto a la construcción de viviendas en
azoteas, esta se regula en la Sección Quinta del mismo
capítulo. Según el artículo 24, los
propietarios de viviendas individuales, los de viviendas ubicadas
en edificios de varias plantas, en los que cada planta constituya
una vivienda y los propietarios de las viviendas que integren un
edificio de apartamentos, podrán conceder de común
acuerdo al o a los propietarios de las viviendas en el nivel
superior el derecho de ampliar sus viviendas, o a un tercero el
de construir una nueva en la azotea sobre la edificación
sobre el supuesto de que técnicamente pueda ejecutarse
dicha construcción y que no existan restricciones
urbanísticas que lo impidan según dictamen de la
Dirección Municipal de Arquitectura y Urbanismo, y siempre
que se hubiese obtenido autorización de la correspondiente
Dirección Provincial de Vivienda, la que podrá
ejercer en todo caso el derecho de tanteo a favor del Estado. Es
importante señalar que tanto en el artículo 26 como
en el 27 se habla de cesión y no se específica si a
título oneroso o gratuito, y el artículo 31 inciso
e establece que la escritura en que se haga constar la
cesión debe constar el precio o constancia de que esta es
gratuita, por lo que pueden ser ambas; Sin embargo el
artículo 24 establece que la Dirección Provincial
de Vivienda podrá ejercer el derecho de tanteo en todo
caso. Si la cesión de que se habla puede ser a
título gratuito, entonces técnicamente no opera el
derecho de tanteo, porque para que pueda este realizarse, tiene
que mediar un precio.

El artículo 29 establece que el precio
será libremente convenido por las partes, entonces el
Estado, de ejercer el derecho de tanteo, tendrá que darle
lo que por la cesión de la azotea hayan convenido las
partes, ya que en el artículo 24, donde se le da este
derecho preferente no se dice el precio por el que
adquirirá la azotea de ejercer su derecho.

Una vez construida la vivienda en la azotea, establece
el artículo 32, que será propiedad personal del que
la construya, por lo que para su transferencia, se regirá
por los artículos del Capítulo V "Régimen
Jurídico de las Viviendas de Propiedad
Personal".

El artículo 70 de la Ley General de la Vivienda
permite la transmisión de la propiedad de una vivienda por
permuta o donación, la cual deberá realizarse ante
notario por el precio que acuerden las partes o sin precio alguno
y previa autorización de la correspondiente
Dirección de Provincial de Vivienda, la que tendrá
el derecho de tanteo para adquirirla en propiedad para el Estado,
abonando al propietario el precio legal establecido en esta
ley.

Este artículo presenta el mismo problema que
hemos señalado en otros casos en que se le concede el
derecho de tanteo al Estado. Se incluye este derecho en los casos
de donación, en los que no debe haber tanteo por no mediar
precio. Otro señalamiento a este artículo es que la
transmisión se hará por el precio que acuerden las
partes, sin embargo, a la Dirección Provincial de Vivienda
se le da el derecho de tanteo por el precio legal. Por qué
no ejerce este derecho por el precio que le ha sido ofrecido al
vendedor, si es así como debería ser.

El párrafo tercero del propio artículo 70,
faculta al Instituto Nacional de la Vivienda para regular el
procedimiento para la transmisión de la propiedad de la
vivienda y establecer los casos en los cuales el Estado
otorgará la aprobación de la cesión o
ejercerá el derecho de tanteo a su favor. Con este
párrafo la Ley General de la Vivienda mantuvo vigente la
Resolución 59 de 1987 y quedó excluida la
posibilidad de la compraventa entre particulares, por lo que el
artículo 70 de la Ley General de la Vivienda, que permite
la compraventa entre particulares, dándole el derecho de
tanteo al Estado, es innecesario, pues este fue hecho con
posterioridad a la Resolución 59; y si la intención
del legislador fue mantener vigente esta Resolución, era
innecesario este artículo. Si se quería mantener
una posibilidad de compraventa entre particulares, esta la da la
Disposición Especial Segunda que faculta al Presidente del
Instituto Nacional de la Vivienda para que, excepcionalmente,
autorice entregas y traspasos de la propiedad de viviendas,
mediante resolución fundada y oído el parecer del
Comité Ejecutivo del Órgano Provincial del Poder
Popular correspondiente.

Con respecto a las viviendas del pequeño
agricultor, estas, a pesar de ser de propiedad persona,
están sometidas a un régimen especial, y
están reguladas en el Capítulo VII de la Ley
General de la Vivienda, Sección Primera "De las Viviendas
en Zonas Rurales". En el artículo 108, inciso b, se
establece que la permuta, donación, venta o traspaso de
estas viviendas sólo podrán efectuarse previa
aprobación del Ministerio de Agricultura, el que
podrá en todo caso ejercer el derecho de tanteo a favor
del Estado abonando el precio legal. Una vez más se
otorga, erróneamente el derecho de Tanteo en las
transmisiones a título gratuito.

Respecto a cualquier reclamación de derechos
referente a la vivienda, son competentes para conocer y resolver,
al amparo del artículo 122, las Direcciones Municipales de
Vivienda, y corresponderá a la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo de los Tribunales Provinciales Populares conocer
las reclamaciones contra lo resuelto por las Direcciones
Municipales de la Vivienda.

2.4) Las consecuencias de la incorrecta
redacción de la figura del tanteo y el retracto en la Ley
General de la Vivienda.

• La errónea interpretación de los
  operadores del derecho en este sentido, así como
  también de la población en general que lea la
  ley y se interese por un trámite de este
  tipo.

• La mala aplicación de la doctrina a la
  práctica propiciando de esta manera una imperfecta
  aplicación de este derecho.

• No determina la aplicación de estas figuras
  para los casos onerosos y gratuitos realizando una incorrecta
  aplicación de la figura.

• Se le concede el derecho de tanteo al Estado sin
  mediar precio alguno y además se incluye en los casos
  de donación donde categóricamente no puede
  mediar precio.

• Se le aplica a las viviendas del pequeño
  agricultor, a pesar de estar sometidas a un régimen
  especial en el artículo 108, inciso b, ejercen el
  derecho de tanteo a favor del Estado abonando el precio
  legal. Una vez más se otorga, erróneamente el
  derecho de Tanteo en las transmisiones a título
  gratuito y sin una determinación del precio legal
  influyendo así en su incorrecta aplicación en
  nuestra legislación inmobiliaria.

• Se aplica erróneamente el tanteo y retracto a
  figuras gratuitas siendo incorrecto por su
  constitución.

Con respecto a estas deficiencias establecidas se
elaboraron las siguientes medidas:

• Exhortar a los legisladores de nuestro país a
  revisar la redacción de la figura del tanteo y el
  retracto en la Ley General de la Vivienda.

• Eliminar la aplicación de las figuras del
  tanteo y el retracto a cualquier transmisión realizada
  a título gratuito.

• Lograr una concordancia entre la aplicación
  del precio legal y el precio que acuerden las partes a la
  hora de ejercer el Estado el derecho de tanteo.

• Establecer en la Ley General de la Vivienda el plazo
  para dar la aprobación y ejercer el derecho de
  tanteo.

Conclusiones

• Entre los Derechos Reales de Adquisición, se
  encuentran el tanteo y el retracto. El Derecho de Tanteo es
  el derecho de preferencia que una persona tiene para la
  adquisición de una cosa, en el caso de que el
  dueño quiera enajenarla. El retracto es la facultad de
  dejar sin efecto la venta de una cosa a persona diferente del
  titular, después de efectuada y dentro del
  término legal o convenido, previo reembolso al
  comprador del precio por él pagado, y en su caso, de
  los demás gastos que procedan.

• La errónea aplicación de las figuras
  del Tanteo y el Retracto en nuestra legislación
  inmobiliaria, menoscaba los principios fundamentales de
  nuestra constitución al lacerar de cierta manera los
  derechos fundamentales del ciudadano.

• 1. la incorrecta calificación de
  excepciones a las transmisiones a título gratuito a
  favor de ex cónyuges y próximos parientes o
  allegados, cuando no pueden serlo ya que para que pueda
  operar el derecho de tanteo tiene que mediar un precio y no
  gratuitamente.

• 2. Establecer que la transferencia de solares
  yermos o viviendas en la que no medie precio se pueda ejercer
  el derecho de tanteo, y además se incluyen los casos
  de donación donde categóricamente no puede
  mediar precio.

• 3. Con respecto a las viviendas del
  pequeño agricultor el Ministerio de la Agricultura,
  también podrá en todo caso ejercer el derecho
  de tanteo a favor del Estado abonando el precio legal,
  otorgando una vez más erróneamente el derecho
  de Tanteo en las transmisiones a título
  gratuito.

• La lucha contra esta deficiente
  redacción no debe de tener otra frontera que la de la
  reducción y eliminación de estos errores que
  laceran nuestra legislación.

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Legislación

• Constitución de la República de Cuba,
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• Ley General de la Vivienda, (1988).

 

 

Autor:

Mayelis Castilla Torres